Nieobecna litera prawa

Prawo jest wynalazkiem bardzo starym – nawet przedstarożytnym. Tradycja  przekazywania wzorca zachowań z pokolenia na pokolenie, była jednak bardzo elastyczna – jak każda tradycja ustna.

Żeby coś wypowiedzieć trzeba to najpierw pomyśleć. Dlatego nawet zapamiętane formuły były przy powtarzaniu za każdym razem umiejscawiane w aktualnym kontekście. Przy odtwarzaniu pomijano te z nich które były nierozumiane, bądź znajdujące się poza aktualną zdolnością postrzegania. Tak właśnie prawo – jako elastyczny byt, istniało przez dziesiątki tysięcy lat funkcjonowania na tej Ziemi Homo Sapiens – rozumnego człowieka.

Prawo rozumiane tak jak dzisiaj narodziło się całkiem niedawno. Jakieś pięć i pół tysiąca lat temu wraz z wynalezieniem pisma klinowego – pierwszego rodzaju pisma. Pisma na glinie, pisma elastycznego. Materiał tabliczki glinianej łatwo było zamazać i zapisać ponownie. Posługiwano się nim tak jak dzisiaj gumką i ołówkiem.

Prawo oficjalne – kodeksowe, niezmienne – zapisane na wypalonej, czyli zeszklonej glinie czekało na swój debiut kolejne 1500 lat – aż do Kodeksu Hammurabiego i jemu podobnych. Prawo stałe – stanowione – niezmienne i ściśle przestrzegane, to dopiero wynalazek późniejszy o tysiąc lat – w naszej części Eurazji narodzone w Cesarstwie Rzymskim, a na dalekim wschodzie wdrożone na masową skalę kiedy Qin Shi Huang zasiadł na tronie.

Obecnie wydaje nam się nie do pomyślenia że prawo mogłoby być dynamiczne, zmienne, zależne i subiektywne. Lecz tak właśnie do kwestii prawnych ludzkość podchodziła przez większość swojej historii. Ostatnie 2 do 3 tysięcy lat są zaledwie wyjątkiem, wyróżnikiem stałości na dynamicznym nieboskłonie.

Dlatego też mamy do czynienia z obecnym kryzysem prawa. Ludzkość stara się powrócić do chaotycznej normalności. Potrzebne jest coraz więcej praw, do regulowania naszej rzeczywistości. Im bardziej jest ono sztywne i niezmienne, tym więcej musi mieć szczegółów, bo więcej przypadków wyjątkowych musi obejmować. Dlatego na większej liczbie stron jest ono zapisane. Ogromna objętość wprowadzonego prawa narzuca na społeczeństwo konieczność jego poznawania, korekcji błędów, czyli nowelizacji i korzystania z usług prawniczych – outsourcingu prawnego.

Ta sytuacja generuje ogromne koszty społeczne wprost proporcjonalne do sztywności reguł. Lecz część z tych kosztów płynie bezpośrednio do kieszeni prawników, dlatego ich lobby przeciwdziała sytuacyjnemu poluźnieniu. Prawnikom zależy na jak najdłuższym utrzymaniu mitu idei prawnej niezmienności i skuteczności.

Prawda jest jednak taka, że sztywne prawo typu rzymskiego – w dynamicznej erze cyfrowej nie jest już skuteczne.

Sukces idei prawa w starożytności wynikał z niezmienności tych czasów. Z tego, że liczyły się głównie ranga urodzenia, czy status majątkowy. Ludzie wykonywali tę samą pracę zwykle przez całe życie. Ich poziom rozumienia świata prawie nie rozwijał się. Miejsce pobytu było stałe, a zależności społeczne prawie niezmienne.

Prawo reguluje właśnie te ostatnie – zapamiętując i wymuszając najlepsze reguły postępowania. Dlatego też potrzebuje stabilnej i masowej społecznej podstawy – jako fundamentu do wyznaczania przypadków statystycznie istotnych i ich zapamiętywania. Z nich tworzy wzorce automatyzując procesy obróbki spięć społecznych.

Dopóki prawo jest stałe, dopóty prawnicy mają się czego uczyć na pamięć, lecz nie tylko z tego wyróżnika czerpią korzyści.

Dopóki prawo jest zależne i uwikłane w sztywne reguły, moc regulacyjną posiadają kruczki, precedensy oraz zdolności oratorskie, czyli prawnicze umiejętności perorowania i manipulacji nimi.

Dynamizacja prawa byłaby katastrofą dla systemu legislacyjnego, czyli całego imperium budowania i ustalania zasad. Jednak z dynamicznymi czasami mamy miejsce obecnie. Dlatego też otacza nas coraz więcej reguł i tysiące paragrafów. Pomimo komputerów i pomocy programów segregujących i przeszukujących te informacje – wyjątków jest tak wiele, że stajemy się nimi przytłoczeni.

Kontekst w jakim osadzone jest prawo staje się ważniejszy od niego samego. Zgodnie w triumwiratem ważności kontekst – forma – treść. Przy czym forma to zakres możliwości interpretacji zapisów prawa. Samo prawo jest treścią – znajduje się na końcu i ma najmniejsze znaczenie. Dlatego interpretacja w odniesieniu do rzeczywistości ma nadrzędną rolę wobec prawa stanowionego. Nic dziwnego więc, że kraje europejskie do niedawna stosujące prawo bezpośrednio zaczęły przejmować anglosaski model interpretacji prawa na podstawie wyroków, czyli tzw. precedensów. Jednak to nas na dłuższą metę nie uratuje.

Doczekamy się niedługo tak monstrualnej komplikacji zasad, które nas dotyczą, że nie tylko nie będzie już można ich ogarnąć umysłem laika, lecz przede wszystkim tworzący prawo nie będą wiedzieli czy przypadkiem nie ustanawiają nowe prawa, które są ze starymi sprzeczne.

Musimy więc odrzucić obowiązujący schemat i wprowadzić w życie coś nowego i niespotykanie funkcjonalnego. Trzeba prawo podzielić na kierunki, które wypełniać mają określone i łatwo definiowalne idee. Te ostatnie, a właściwie ich duch przewodni miałyby być nadrzędne wobec samych suchych paragrafów. Jeśli prawo ustanawiamy, aby osiągnąć za jego pomocą określone cele, to z oczywistych względów cele te są ważniejsze od środka - jakim jest litera prawa.

Społeczeństwo powinno zdobyć się na odwagę i zadziałać nieortodoksyjnie wyszukując nową, świeżą i pasująca do nowych czasów regulacyjną ścieżkę, która umożliwi rozwój i wreszcie uprości, a nie dodatkowo skomplikuje społeczne życie.

Prawo służące jakiejś idei pozwoli obywatelom domagać się od państwa i urzędników spełniania przez nich określonych funkcji. Jeśli te funkcje nie będą wypełniane, wtedy urzędnik będzie działał poza zakresem swoich możliwości administracyjnych. Będzie go można łatwo pociągnąć do odpowiedzialności.

Nie wypełnianie funkcji społecznej nie będzie już można tłumaczyć frazesem, że „wszystko odbyło się w granicach prawa”, bo prawo będzie miało tutaj drugorzędne znaczenie. Pierwszorzędna będzie misja społeczna urzędnika oraz w przypadku jej nie spełnienia – konkretna krzywda obywatela.

Posada urzędnika jest swego rodzaju przywilejem. Wysoka pensja w połączeniu z wypłacalnością pracodawcy tworzy atrakcyjną ofertę na rynku zatrudnienia. Dlatego też praca w urzędach powinna być przechodnia. Jeśli dany urzędnik nie wypełnia funkcji dla jakiej został on zatrudniony – państwo powinno zwolnić go i zastąpić kimś kompetentnym.

Tę oczywistość umożliwić może dopiero zmiana mentalności w podejściu do prawa. Dopóki litera prawa będzie ważniejsza od jego ducha i idei, dopóty każdy urzędnik będzie odporny na reformy. Nadal będzie mógł tłumaczyć się tym, że jest jedynie od przestrzegania przepisów. Bez marginalizacji prawa nie będzie podstaw do zarzucenia mu niekompetencji.

Na koniec warto zaznaczyć coś pozytywnego. Opisana powyżej reforma nie wymaga drastycznej zmiany kodeksów, czy gremialnej zgody wszystkich urzędów. To nie jest jakaś utopia, która w najbliższych stu latach jest nie do wypełnienia.

Zmiana filozofii podejścia do prawa nie polega na wpisaniu tego do konstytucji, czy stworzeniu szczególnych obostrzeń w treści powstających czy nowelizowanych ustaw. Zmiana – zależy od świadomości i podejścia do życia każdego obywatela. Od domagania się od urzędu wypełniania posługi dla której został on powołany. Od marginalizowania znaczenia prawa – bo traktując je poważnie zawsze dajemy przewagę stronie urzędu. To jest łatwiejsza część tej mentalnej przemiany.

Druga, dużo trudniejsza – to przekonanie o prostym fakcie „że świat się zmienił” – sędziów, czyli potencjalnych sojuszników nadchodzącej przemiany, bo tylko oni są potrzebni do zmiany postaw setek tysięcy pozostałych urzędów i zmuszenia ich do wypełniania powierzonej im w dobrej wierze roli.

Jednak aby stało się to ostatnie trzeba bardzo wnikliwie przeanalizować środowisko sędziowskie – oddzielić ziarna od plew, stworzyć szczegółowe portfolio każdego z nich. Popierać gremialnie wybitnych i piętnować tych, którzy pracują dla ciemnej strony. 
Tak oto robi się rewolucję bez przelewu krwi. Potrzebna jest tylko informacja i widownia, reszta jest konsekwencją czasu, wysiłku i braku wyboru – parcia społecznego ku nieuchronności przemian w dobrą stronę.